Contenido: Definición. Observaciones: 1) Frente a la relación padre-hijo. 2) Frente a la relación con terceros. Principios: 1) Régimen de protección sólo para menor (niño, niña o adolescente) no emancipado. 2) Régimen de protección que ofrece mayores garantías. 3) Régimen de protección al hijo. Patria potestad: 1) Titularidad: Atribución, extinción, privación, restitución. 2) Ejercicio: Generalidades, causas de exclusión, causas de exclusión absoluta y ejercicios.
1. Patria potestad. Definición.
En relación con nuestro derecho tradicional era muy frecuente definir la patria potestad como el conjunto de derechos, deberes y poderes de los padres sobre la persona y los bienes de sus hijos menores no emancipados.
2. Observaciones a la definición anterior.
3. Principios fundamentales de la patria potestad en nuestro derecho.
En nuestro derecho podríamos decir que los principios fundamentales son tres:
3.1. La patria potestad es exclusivamente un régimen de protección al hijo.
1º La protección del hijo bajo patria potestad está regulada para satisfacer intereses individuales del propio hijo, intereses individuales de terceros, intereses colectivos e intereses individuales de los padres. Cabe destacar que no existe contradicción alguna ya que los intereses de los terceros, de la colectividad y de los padres tienen también por objeto la protección de quien no ha alcanzado la mayoridad.
A) La patria potestad en principio comprende la protección de todos los intereses individuales, personales y patrimoniales del hijo, salvo: a) Que esos intereses no sean legítimos; b) Que puedan ser atendidos por el propio hijo por tener excepcionalmente capacidad para ello conforme a la ley; ó c) Que tales intereses no sean susceptibles de protección por parte de los padres por implicar actos que, dado su carácter personalísimo no admiten representación o sólo admiten representación voluntaria
B) Además la patria potestad esta reglamentada para proteger un determinado interés individual de los terceros: El interés de que los menores sean educados y vigilados en forma de que no causen antijurídicamente daños a los terceros. El artículo 1.190 del código civil establece responsabilidad del padre (y del tutor) por el hecho de que su hijo (pupilo), en forma especialmente severa, ya que una vez que la victima demuestre que quien le causó un daño contrario a derecho esta bajo la patria potestad del demandado y habita con él, se presume que ello se debió a culpa del demandado por falta en la vigilancia y educación de su hijo, sin necesidad de que la victima lo demuestre y en consecuencia el padre o la madre responderán de los daños, a menos, que prueben que les fue imposible impedir el hecho que los causó.
C) Además la patria potestad protege intereses colectivos relativos a la protección de los hijos: La existencia del interés colectivo en la eficacia general de la protección del hijo explica también que el ejercicio de la patria potestad este sometido al control de órganos del poder público (especialmente el poder judicial); que determinados funcionarios u organismos puedan en ciertas materias actuar de oficio (por ejemplo para pedir la privación de la patria potestad del progenitor incurso en una de las causales de ley), y que el ejercicio de la patria potestad sea obligatorio e indisponible.
D) Por último, la protección del hijo representa para el padre un interés moral tutelado por la ley. La protección de este interés paterno se manifiesta en algunos aspectos incluso cuando no ejerza la patria potestad (por ejemplo el progenitor que no ejerza la patria potestad puede pedir al juez competente que prive al otro padre de la patria potestad en los casos establecidos por la ley).
2º Del principio de que la patria potestad tiene como finalidad la protección del hijo se derivan una serie de consecuencias:
A) La patria potestad se fundamenta en deberes paternos que están establecidos en el interés del propio hijo, a veces el interés del tercero y frecuentemente también en interés colectivo.
B) Para el cumplimiento de tales deberes y solo para ello la patria potestad confiere al padre facultades que por no perseguir el beneficio de su titular y servir sólo como medio para el cumplimiento de deberes de éste, no pueden ser considerados como derechos sino como poderes frente al hijo.
Las principales facultades o atributos de la patria potestad, en nuestro derecho tradicional, son:
· La guarda: comprende el conjunto de poderes sobre la persona física y moral del hijo.
· La representación: el poder de celebrar negocios jurídicos en nombre del hijo, de modo que sus efectos recaigan directamente en el hijo.
· La administración de los bienes: el poder de conducir, gestionar o dirigir los asuntos económicos del hijo.
· Otras facultades diversas: como la designación de tutor o protutor al hijo o señalar personas para constituir su consejo de tutela, en caso de que el hijo llegue a estar sujeto de tutela; etc.
La LOPNNA al señalar el contenido de la patria potestad dice que “la patria potestad comprende la responsabilidad de crianza, la representación y la administración de los bienes de los hijos e hijas sometidos a ella (LOPNNA art. 348)”
C) Si el ejercicio de la patria potestad es pues una actividad paterna desempeñada en interés del hijo, en razón de un deber, y en uno de sus poderes debe concluirse que la misma constituye lo que la doctrina italiana llama un oficio (actividad desempañada en interés de un tercero en razón de un deber y en uso de poderes.
Ese oficio, a su vez tiene las siguientes características:
· Es obligatorio: ninguna excusa puede hacer valer el padre para liberarse de esa obligación.
· Es personal y por lo tanto intransmisible, carácter que deriva del principio de que la patria potestad es el régimen que ofrece mayores garantías para la protección de la personas sometidas a regímenes de incapaces porque cuenta con el concurso de los protectores naturales de ellas.
· Es indisponible en el sentido de que la patria potestad no puede ser atribuido, modificado, regulado ni extinguido por la sola voluntad privada sino en los casos y la medida que prevea la ley.
· Es un oficio gratuito lo que responde a la idea de que la protección del hijo es un deber natural de los padres.
· Es un oficio privado y mas en particular, un oficio familiar.
D) Si pues la patria potestad tiene por finalidad la protección del hijo, el padre o la madre pueden ser separados de la misma cuando no sean idóneos para cumplir con los objetivos de ella
3.2. La patria potestad sólo se aplica los menores que no han cumplido 18 años y que no han sido emancipados.
La patria potestad sólo se ejerce sobre personas que no han alcanzado la mayoridad ni han sido emancipados. En consecuencia:
1º Si el hijo muere, se emancipa o llega a la mayoridad, la patria potestad cesa de pleno derecho, y
2º Si la persona necesitada de protección es un emancipado o un mayor de edad, la protección de la misma puede encomendarse a sus padres; pero en tal caso éstos no ejercen la patria potestad sino la tutela o curatela (aun cuando los padres, tutores o curadores, sean objetos de algunas normas distintas de la que rigen a los demás tutores o curadores).
3.3. La patria potestad es el régimen que ofrece mayores garantías para la protección de las personas sometidas a ella porque cuenta con el concurso de sus protectores naturales.
La patria potestad parte del principio de que los padres son los protectores naturales de sus hijos en razón del efecto de que normalmente suelen tenerles. De aquí derivan varias consecuencias:
1º La patria potestad es el régimen de protección de derechos común para quienes no han alcanzado la mayoridad, o sea, el régimen al cual se les somete como regla.
2º En nuestro derecho, la patria potestad y la tutela no pueden coexistir en la protección de una misma persona: si es posible protegerla con la patria potestad no se considera necesario ni conviene la intervención de un tutor.
3º La patria potestad debe ser ejercida personalmente porque en el padre o la madre es en quien se ve la máxima garantía de protección del hijo. Por ende la patria potestad no es transmisible ni delegable, aunque los padres pueden valerse de otras personas, conforme a las reglas ordinarias de la vida, para ejercer funciones de protección del hijo.
4º La patria potestad provee a toda la protección que requiera el hijo en su persona y bienes ya que si los padres son los protectores naturales, lo lógico es encomendarles cuanta función de protección requiera el hijo.
5º La ley confiere a los padres en ejercicio de la patria potestad mayores poderes que a cualquier otro protector de incapaces.
6º El control del ejercicio de la patria potestad es el mínimo control establecido en regímenes de protección. En particular a diferencia de lo que ocurre en la tutela, los padres no están obligados a cumplir formalidades previa para entrar en ejercicio de la patria potestad, ni están vigilados por un protutor, ni existe un organismo consultivo como el consejo de tutela, ni existen normas especiales para asegurar la eficacia de la rendición de cuentas.
4.- Patria potestad.
I. Titularidad y ejercicio de la patria potestad.
Dentro de la LOPNNA las mismas normas que regulan la titularidad de la patria potestad rigen también en materia del ejercicio de la patria potestad.
1º Titularidad y ejercicio dentro del matrimonio.
A) La regla fundamental es que “La patria potestad sobre los hijos e hijas comunes habidos durante el matrimonio y uniones estables de hecho que cumplan con los requisitos establecidos en la ley, corresponde al padre y a la madre y la misma se ejerce de manera conjunta, fundamentalmente en interés y beneficio de los hijos e hijas.
B) El articulo contiene varias normas sobre el ejercicio de la patria potestad en el indicado supuesto:
· “En caso de desacuerdo respecto a lo que exige el interés de los hijos e hijas, el padre y la madre deben guiarse por la práctica que les haya servido para resolver situaciones parecidas” (LOPNNA art. 349).
· “Si tal práctica no existe o hubiese duda fundada sobre su existencia, cualquiera de los padres o el hijo o hija adolescente puede acudir ante el tribunal de protección de niños, niñas y adolescentes, de conformidad con lo previsto con el parágrafo primero del artículo 177 de la LOPNNA”
2º Titularidad y ejercicio fuera del matrimonio.
A) La ley comienza por establecer que “en los casos de hijos e hijas comunes habidos fuera del matrimonio o de las uniones estables de hecho que cumplan con los requisitos establecidos en la ley, la patria potestad corresponde y la ejercen conjuntamente el padre y la madre” (LOPNNA art. 350).
B) Finalmente la ley añade que “cuando el padre y la madre ejerzan de manera conjunta la patria potestad, los desacuerdos respecto de los hijos e jijas se resolverán conforme con lo previsto en el artículo 349 de la LOPNNA (LOPNNA art. 350).
3º Medidas en caso de divorcio, separación de cuerpos o nulidad de matrimonio.
A) La regla general “En caso de interponerse acción de divorcio, de separación de cuerpos o de nulidad de matrimonio, el juez o jueza debe dictar las medidas provisionales, en lo referente a la patria potestad y a su contenido, particularmente en lo que concierne la custodia, al régimen de convivencia familiar y a la obligación de manutención que deben observar el padre y la madre respecto a los hijos e hijas que tengan menos de 18 años y, a los que, teniendo más de esta edad, se encuentren con discapacidad total o gran discapacidad, de manera permanente. En todo aquello que proceda, el juez o jueza debe tener en cuenta lo acordado con las partes” (LOPNNA art. 351, encab.).
B) En el caso particular que se solicite divorcio de conformidad con la causal prevista con el articulo 185-A del código civil, “Los conyugues deben señalar quien ha ejercido la custodia de los hijos e hijas durante el tiempo que los padres han permanecido separados o separadas de hecho, así como la forma en que se viene ejecutando la obligación de manutención y el régimen de convivencia familiar, todo lo cual debe ser tomado en cuenta por el juez o jueza a los fines consiguientes (LOPNNA art. 351, parág. Primero).
C) Si se declara con lugar el divorcio o la separación de cuerpos, con fundamento en alguna de las causales prevista en los ordinales 4º y 6º del artículo 185 del código civil, se declarara extinguida la patria potestad al o la conyugue que haya incurrido en ellas, sin que por ello cese la obligación de manutención. En este supuesto, la patria potestad la ejercerá exclusivamente el otro padre o madre. Si este se encuentra impedido o impedida para ejercerla o está afectado o afectada por privación o extinción de la misma el juez o jueza abrirá la tutela y de ser el caso dispondrá la colocación familiar (LOPNNA art. 351, parag. Segundo).
II. Privación y re adquisición de la patria potestad.
1º Privación de la patria potestad.
A) La medida en cuestión implica la pérdida del ejercicio de la patria potestad por decisión judicial con la salvedad de que reunidas ciertas condiciones los padres afectados por ella pueden solicitar y obtener de nuevo el ejercicio del que fueran privados. Por esa razón la LOPNNA no incluye la privación en la extinción de la titularidad de la patria potestad como era tradición hacerlo, pues la nueva ley reserva la expresión “Extinción de la patria potestad” para los casos en que el progenitor afectado jamás podrá volver a ejercer esa patria potestad.
B) Las causales de privación de la patria potestad no son automáticas, sino facultativas, de modo que “El juez o jueza atenderá a la gravedad, reiteración, arbitrariedad y habitualidad de los hechos” (LOPNNA art. 353, últ. Ap.).
C) Las causales por las cuales el padre o la madre o ambos pueden ser privados e la patria potestad respecto de sus hijos o hijas cuando:
· Los maltrate en física, mental o moralmente.
· Los expongan a cualquier situación de riesgo o amenaza a los derechos fundamentales del hijo o hija.
· Incumplan los deberes inherentes a la patria potestad.
· Traten de corromperlos o prostituirlos o fueren conniventes en su corrupción o prostitución.
· Abusen de ellos o ellas sexualmente o los expongan a la explotación sexual.
· Sean dependientes de sustancias alcohólicas, estupefacientes o psicotrópicas u otras formas graves de fármaco dependencia que pudieren comprometer la salud, la seguridad o la moralidad de los hijos o hijas, aun cuando estos hechos no acarreen sanción penal para su autor o autora.
· Sean condenados o condenadas por hechos punibles cometidos contra el hijo o hija.
· Sean declarados entredichos o entredichas se niegan a prestarle la obligación de manutención.
· Inciten, faciliten o permitan que el hijo hija ejecuten actos que atenten contra su integridad física, mental o moral.
La falta o carencia de recursos materiales no constituye, por si sola causal para la privación de la patria potestad. De ser este el caso, el niño, niña o adolescente debe permanecer con sus padres sin perjuicio de la inclusión de los mismos en uno o más de los programas legalmente procedentes.
D) El juez no puede declarar la privación de la patria potestad de oficio, sino a solicitud de parte interesada y se considera parte interesada (LOPNNA art. 353, encab.):
· “El otro padre o madre respecto al cual la filiación este legalmente establecida, aun cuando no ejerza la patria potestad”.
· “El ministerio público, actuando de oficio o a solicitud del hijo o hija a partir de los 12 años de los y las ascendientes y demás parientes del hijo o hija dentro del cuarto grado en cualquier línea, de la persona que ejerza de la responsabilidad de crianza” y
· “El consejo de protección.
2º Readquisición de la patria potestad.
Como se ha dicho, la privación de la patria potestad no está concebida como una medida irrevocable, toda vez que la persona afectada por ella pueda regenerarse. Sin embargo, la ley permite y exige que el padre o la madre privados de la patria potestad soliciten que se le restituya transcurridos 2 años de la sentencia firme que lo decretó (LOPNNA art. 355, encab; primera disp.).
Esa solicitud debe ser notificada al ministerio público y de ser el caso, a la persona que interpuso la acción de privación o el consejo de protección de niños, niñas y adolescentes (LOPNNA art. 355, encab; segunda disp.)
Ordena además la ley que “El juez o jueza, para evaluar la conveniencia de la restitución de la patria potestad, debe oir la opinión del hijo o hija, la del otro padre o madre que la ejerza y la de la persona que tenga la responsabilidad de crianza del hijo o hija según el caso (LOPNNA art. 355, encab. últ. disp.).
Por ultimo se establece que “La solicitud de restitución de la patria potestad debe estar fundada en la prueba de haber cesado la causal o causales que motivaron la privación (LOPNNA art.355, ap. Único).
3º Extinción de la patria potestad.
Por otra parte la ley prevé la extinción de la patria potestad (LOPNNA art.356), en los siguientes casos:
a) Mayoría del hijo o hija.
b) Emancipación del hijo o hija.
c) Muerte del padre, de la madre o de ambos.
d) Reincidencia en cualquiera de los causales de privación de la patria potestad prevista en el artículo 352 de la LOPNNA.
e) Consentimiento legal para la adopción del hijo o hija excepto cuando se trate de la adopción del hijo o hija del otro conyugue.
En los casos previstos en los literales c), d) y e), la patria potestad puede extinguirse solo respecto al padre o a la madre.
1. Patria potestad. Definición.
En relación con nuestro derecho tradicional era muy frecuente definir la patria potestad como el conjunto de derechos, deberes y poderes de los padres sobre la persona y los bienes de sus hijos menores no emancipados.
2. Observaciones a la definición anterior.
- Frente a la relación padre-hijo: La patria potestad confiere facultades a los padres en beneficio de los hijos y a título de medios permitían a estos cumplir con los deberes que tenían frente a sus hijos. De modo pues que no cabía calificar dichas facultades como derechos de los padres sobre los hijos, sino, como un medio para que los padres pudieran cumplir sus deberes de dirigir la persona del hijo.
- Frente a la relación con terceros: A veces estas facultades si constituían verdaderos derechos para proteger un determinado interés individual de los terceros. El interés de que los menores sean educados y vigilados en forma de que no causen antijurídicamente daños a los terceros.
3. Principios fundamentales de la patria potestad en nuestro derecho.
En nuestro derecho podríamos decir que los principios fundamentales son tres:
- La patria potestad es exclusivamente un régimen de protección al hijo.
- Patria potestad solo se aplican a los menores de 18 años de edad y que no han sido emancipados.
- La patria potestad es el régimen que ofrece mayores garantías para la protección de quienes están sometidos a ella porque cuenta con el concurso de sus protectores naturales.
3.1. La patria potestad es exclusivamente un régimen de protección al hijo.
1º La protección del hijo bajo patria potestad está regulada para satisfacer intereses individuales del propio hijo, intereses individuales de terceros, intereses colectivos e intereses individuales de los padres. Cabe destacar que no existe contradicción alguna ya que los intereses de los terceros, de la colectividad y de los padres tienen también por objeto la protección de quien no ha alcanzado la mayoridad.
A) La patria potestad en principio comprende la protección de todos los intereses individuales, personales y patrimoniales del hijo, salvo: a) Que esos intereses no sean legítimos; b) Que puedan ser atendidos por el propio hijo por tener excepcionalmente capacidad para ello conforme a la ley; ó c) Que tales intereses no sean susceptibles de protección por parte de los padres por implicar actos que, dado su carácter personalísimo no admiten representación o sólo admiten representación voluntaria
B) Además la patria potestad esta reglamentada para proteger un determinado interés individual de los terceros: El interés de que los menores sean educados y vigilados en forma de que no causen antijurídicamente daños a los terceros. El artículo 1.190 del código civil establece responsabilidad del padre (y del tutor) por el hecho de que su hijo (pupilo), en forma especialmente severa, ya que una vez que la victima demuestre que quien le causó un daño contrario a derecho esta bajo la patria potestad del demandado y habita con él, se presume que ello se debió a culpa del demandado por falta en la vigilancia y educación de su hijo, sin necesidad de que la victima lo demuestre y en consecuencia el padre o la madre responderán de los daños, a menos, que prueben que les fue imposible impedir el hecho que los causó.
C) Además la patria potestad protege intereses colectivos relativos a la protección de los hijos: La existencia del interés colectivo en la eficacia general de la protección del hijo explica también que el ejercicio de la patria potestad este sometido al control de órganos del poder público (especialmente el poder judicial); que determinados funcionarios u organismos puedan en ciertas materias actuar de oficio (por ejemplo para pedir la privación de la patria potestad del progenitor incurso en una de las causales de ley), y que el ejercicio de la patria potestad sea obligatorio e indisponible.
D) Por último, la protección del hijo representa para el padre un interés moral tutelado por la ley. La protección de este interés paterno se manifiesta en algunos aspectos incluso cuando no ejerza la patria potestad (por ejemplo el progenitor que no ejerza la patria potestad puede pedir al juez competente que prive al otro padre de la patria potestad en los casos establecidos por la ley).
2º Del principio de que la patria potestad tiene como finalidad la protección del hijo se derivan una serie de consecuencias:
A) La patria potestad se fundamenta en deberes paternos que están establecidos en el interés del propio hijo, a veces el interés del tercero y frecuentemente también en interés colectivo.
B) Para el cumplimiento de tales deberes y solo para ello la patria potestad confiere al padre facultades que por no perseguir el beneficio de su titular y servir sólo como medio para el cumplimiento de deberes de éste, no pueden ser considerados como derechos sino como poderes frente al hijo.
Las principales facultades o atributos de la patria potestad, en nuestro derecho tradicional, son:
· La guarda: comprende el conjunto de poderes sobre la persona física y moral del hijo.
· La representación: el poder de celebrar negocios jurídicos en nombre del hijo, de modo que sus efectos recaigan directamente en el hijo.
· La administración de los bienes: el poder de conducir, gestionar o dirigir los asuntos económicos del hijo.
· Otras facultades diversas: como la designación de tutor o protutor al hijo o señalar personas para constituir su consejo de tutela, en caso de que el hijo llegue a estar sujeto de tutela; etc.
La LOPNNA al señalar el contenido de la patria potestad dice que “la patria potestad comprende la responsabilidad de crianza, la representación y la administración de los bienes de los hijos e hijas sometidos a ella (LOPNNA art. 348)”
C) Si el ejercicio de la patria potestad es pues una actividad paterna desempeñada en interés del hijo, en razón de un deber, y en uno de sus poderes debe concluirse que la misma constituye lo que la doctrina italiana llama un oficio (actividad desempañada en interés de un tercero en razón de un deber y en uso de poderes.
Ese oficio, a su vez tiene las siguientes características:
· Es obligatorio: ninguna excusa puede hacer valer el padre para liberarse de esa obligación.
· Es personal y por lo tanto intransmisible, carácter que deriva del principio de que la patria potestad es el régimen que ofrece mayores garantías para la protección de la personas sometidas a regímenes de incapaces porque cuenta con el concurso de los protectores naturales de ellas.
· Es indisponible en el sentido de que la patria potestad no puede ser atribuido, modificado, regulado ni extinguido por la sola voluntad privada sino en los casos y la medida que prevea la ley.
· Es un oficio gratuito lo que responde a la idea de que la protección del hijo es un deber natural de los padres.
· Es un oficio privado y mas en particular, un oficio familiar.
D) Si pues la patria potestad tiene por finalidad la protección del hijo, el padre o la madre pueden ser separados de la misma cuando no sean idóneos para cumplir con los objetivos de ella
3.2. La patria potestad sólo se aplica los menores que no han cumplido 18 años y que no han sido emancipados.
La patria potestad sólo se ejerce sobre personas que no han alcanzado la mayoridad ni han sido emancipados. En consecuencia:
1º Si el hijo muere, se emancipa o llega a la mayoridad, la patria potestad cesa de pleno derecho, y
2º Si la persona necesitada de protección es un emancipado o un mayor de edad, la protección de la misma puede encomendarse a sus padres; pero en tal caso éstos no ejercen la patria potestad sino la tutela o curatela (aun cuando los padres, tutores o curadores, sean objetos de algunas normas distintas de la que rigen a los demás tutores o curadores).
3.3. La patria potestad es el régimen que ofrece mayores garantías para la protección de las personas sometidas a ella porque cuenta con el concurso de sus protectores naturales.
La patria potestad parte del principio de que los padres son los protectores naturales de sus hijos en razón del efecto de que normalmente suelen tenerles. De aquí derivan varias consecuencias:
1º La patria potestad es el régimen de protección de derechos común para quienes no han alcanzado la mayoridad, o sea, el régimen al cual se les somete como regla.
2º En nuestro derecho, la patria potestad y la tutela no pueden coexistir en la protección de una misma persona: si es posible protegerla con la patria potestad no se considera necesario ni conviene la intervención de un tutor.
3º La patria potestad debe ser ejercida personalmente porque en el padre o la madre es en quien se ve la máxima garantía de protección del hijo. Por ende la patria potestad no es transmisible ni delegable, aunque los padres pueden valerse de otras personas, conforme a las reglas ordinarias de la vida, para ejercer funciones de protección del hijo.
4º La patria potestad provee a toda la protección que requiera el hijo en su persona y bienes ya que si los padres son los protectores naturales, lo lógico es encomendarles cuanta función de protección requiera el hijo.
5º La ley confiere a los padres en ejercicio de la patria potestad mayores poderes que a cualquier otro protector de incapaces.
6º El control del ejercicio de la patria potestad es el mínimo control establecido en regímenes de protección. En particular a diferencia de lo que ocurre en la tutela, los padres no están obligados a cumplir formalidades previa para entrar en ejercicio de la patria potestad, ni están vigilados por un protutor, ni existe un organismo consultivo como el consejo de tutela, ni existen normas especiales para asegurar la eficacia de la rendición de cuentas.
4.- Patria potestad.
I. Titularidad y ejercicio de la patria potestad.
Dentro de la LOPNNA las mismas normas que regulan la titularidad de la patria potestad rigen también en materia del ejercicio de la patria potestad.
1º Titularidad y ejercicio dentro del matrimonio.
A) La regla fundamental es que “La patria potestad sobre los hijos e hijas comunes habidos durante el matrimonio y uniones estables de hecho que cumplan con los requisitos establecidos en la ley, corresponde al padre y a la madre y la misma se ejerce de manera conjunta, fundamentalmente en interés y beneficio de los hijos e hijas.
B) El articulo contiene varias normas sobre el ejercicio de la patria potestad en el indicado supuesto:
· “En caso de desacuerdo respecto a lo que exige el interés de los hijos e hijas, el padre y la madre deben guiarse por la práctica que les haya servido para resolver situaciones parecidas” (LOPNNA art. 349).
· “Si tal práctica no existe o hubiese duda fundada sobre su existencia, cualquiera de los padres o el hijo o hija adolescente puede acudir ante el tribunal de protección de niños, niñas y adolescentes, de conformidad con lo previsto con el parágrafo primero del artículo 177 de la LOPNNA”
2º Titularidad y ejercicio fuera del matrimonio.
A) La ley comienza por establecer que “en los casos de hijos e hijas comunes habidos fuera del matrimonio o de las uniones estables de hecho que cumplan con los requisitos establecidos en la ley, la patria potestad corresponde y la ejercen conjuntamente el padre y la madre” (LOPNNA art. 350).
B) Finalmente la ley añade que “cuando el padre y la madre ejerzan de manera conjunta la patria potestad, los desacuerdos respecto de los hijos e jijas se resolverán conforme con lo previsto en el artículo 349 de la LOPNNA (LOPNNA art. 350).
3º Medidas en caso de divorcio, separación de cuerpos o nulidad de matrimonio.
A) La regla general “En caso de interponerse acción de divorcio, de separación de cuerpos o de nulidad de matrimonio, el juez o jueza debe dictar las medidas provisionales, en lo referente a la patria potestad y a su contenido, particularmente en lo que concierne la custodia, al régimen de convivencia familiar y a la obligación de manutención que deben observar el padre y la madre respecto a los hijos e hijas que tengan menos de 18 años y, a los que, teniendo más de esta edad, se encuentren con discapacidad total o gran discapacidad, de manera permanente. En todo aquello que proceda, el juez o jueza debe tener en cuenta lo acordado con las partes” (LOPNNA art. 351, encab.).
B) En el caso particular que se solicite divorcio de conformidad con la causal prevista con el articulo 185-A del código civil, “Los conyugues deben señalar quien ha ejercido la custodia de los hijos e hijas durante el tiempo que los padres han permanecido separados o separadas de hecho, así como la forma en que se viene ejecutando la obligación de manutención y el régimen de convivencia familiar, todo lo cual debe ser tomado en cuenta por el juez o jueza a los fines consiguientes (LOPNNA art. 351, parág. Primero).
C) Si se declara con lugar el divorcio o la separación de cuerpos, con fundamento en alguna de las causales prevista en los ordinales 4º y 6º del artículo 185 del código civil, se declarara extinguida la patria potestad al o la conyugue que haya incurrido en ellas, sin que por ello cese la obligación de manutención. En este supuesto, la patria potestad la ejercerá exclusivamente el otro padre o madre. Si este se encuentra impedido o impedida para ejercerla o está afectado o afectada por privación o extinción de la misma el juez o jueza abrirá la tutela y de ser el caso dispondrá la colocación familiar (LOPNNA art. 351, parag. Segundo).
II. Privación y re adquisición de la patria potestad.
1º Privación de la patria potestad.
A) La medida en cuestión implica la pérdida del ejercicio de la patria potestad por decisión judicial con la salvedad de que reunidas ciertas condiciones los padres afectados por ella pueden solicitar y obtener de nuevo el ejercicio del que fueran privados. Por esa razón la LOPNNA no incluye la privación en la extinción de la titularidad de la patria potestad como era tradición hacerlo, pues la nueva ley reserva la expresión “Extinción de la patria potestad” para los casos en que el progenitor afectado jamás podrá volver a ejercer esa patria potestad.
B) Las causales de privación de la patria potestad no son automáticas, sino facultativas, de modo que “El juez o jueza atenderá a la gravedad, reiteración, arbitrariedad y habitualidad de los hechos” (LOPNNA art. 353, últ. Ap.).
C) Las causales por las cuales el padre o la madre o ambos pueden ser privados e la patria potestad respecto de sus hijos o hijas cuando:
· Los maltrate en física, mental o moralmente.
· Los expongan a cualquier situación de riesgo o amenaza a los derechos fundamentales del hijo o hija.
· Incumplan los deberes inherentes a la patria potestad.
· Traten de corromperlos o prostituirlos o fueren conniventes en su corrupción o prostitución.
· Abusen de ellos o ellas sexualmente o los expongan a la explotación sexual.
· Sean dependientes de sustancias alcohólicas, estupefacientes o psicotrópicas u otras formas graves de fármaco dependencia que pudieren comprometer la salud, la seguridad o la moralidad de los hijos o hijas, aun cuando estos hechos no acarreen sanción penal para su autor o autora.
· Sean condenados o condenadas por hechos punibles cometidos contra el hijo o hija.
· Sean declarados entredichos o entredichas se niegan a prestarle la obligación de manutención.
· Inciten, faciliten o permitan que el hijo hija ejecuten actos que atenten contra su integridad física, mental o moral.
La falta o carencia de recursos materiales no constituye, por si sola causal para la privación de la patria potestad. De ser este el caso, el niño, niña o adolescente debe permanecer con sus padres sin perjuicio de la inclusión de los mismos en uno o más de los programas legalmente procedentes.
D) El juez no puede declarar la privación de la patria potestad de oficio, sino a solicitud de parte interesada y se considera parte interesada (LOPNNA art. 353, encab.):
· “El otro padre o madre respecto al cual la filiación este legalmente establecida, aun cuando no ejerza la patria potestad”.
· “El ministerio público, actuando de oficio o a solicitud del hijo o hija a partir de los 12 años de los y las ascendientes y demás parientes del hijo o hija dentro del cuarto grado en cualquier línea, de la persona que ejerza de la responsabilidad de crianza” y
· “El consejo de protección.
2º Readquisición de la patria potestad.
Como se ha dicho, la privación de la patria potestad no está concebida como una medida irrevocable, toda vez que la persona afectada por ella pueda regenerarse. Sin embargo, la ley permite y exige que el padre o la madre privados de la patria potestad soliciten que se le restituya transcurridos 2 años de la sentencia firme que lo decretó (LOPNNA art. 355, encab; primera disp.).
Esa solicitud debe ser notificada al ministerio público y de ser el caso, a la persona que interpuso la acción de privación o el consejo de protección de niños, niñas y adolescentes (LOPNNA art. 355, encab; segunda disp.)
Ordena además la ley que “El juez o jueza, para evaluar la conveniencia de la restitución de la patria potestad, debe oir la opinión del hijo o hija, la del otro padre o madre que la ejerza y la de la persona que tenga la responsabilidad de crianza del hijo o hija según el caso (LOPNNA art. 355, encab. últ. disp.).
Por ultimo se establece que “La solicitud de restitución de la patria potestad debe estar fundada en la prueba de haber cesado la causal o causales que motivaron la privación (LOPNNA art.355, ap. Único).
3º Extinción de la patria potestad.
Por otra parte la ley prevé la extinción de la patria potestad (LOPNNA art.356), en los siguientes casos:
a) Mayoría del hijo o hija.
b) Emancipación del hijo o hija.
c) Muerte del padre, de la madre o de ambos.
d) Reincidencia en cualquiera de los causales de privación de la patria potestad prevista en el artículo 352 de la LOPNNA.
e) Consentimiento legal para la adopción del hijo o hija excepto cuando se trate de la adopción del hijo o hija del otro conyugue.
En los casos previstos en los literales c), d) y e), la patria potestad puede extinguirse solo respecto al padre o a la madre.
